Con independencia del caso concreto de la remoción del doctor Santiago Nieto al frente de la FEPADE, es decir, si fue acertada desde el punto de vista político, o si se respetó el debido proceso en la primera etapa del proceso de remoción, quisiera apuntar que el diseño constitucional del proceso de destitución del titular de la FEPADE es deficiente. Explico por qué.
La Constitución dispone que la Fiscalía General de la República contará con las fiscalías especializadas en materia de delitos electorales y de combate a la corrupción. Señala asimismo que los titulares de estas fiscalías pueden ser nombrados y removidos por el Fiscal General de la República, pero el Senado puede objetar el nombramiento por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes.
Esta norma, sin embargo, no está en vigor aún pues conforme al artículo decimosexto transitorio de esa reforma, lo hará hasta que entren en vigor las normas secundarias que lo reglamentan.
En lo que entra en vigor, la Constitución dispuso un régimen transitorio (artículo decimoséptimo transitorio) específico que consiste en lo siguiente:
- En la actual Procuraduría General de la República debe existir una Fiscalía Especializada en Atención de Delitos Electorales.
- El titular de esa Fiscalía debía ser nombrado por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado, y el Presidente de la República tenía un derecho de objeción.
- El titular de esa Fiscalía duraría en su cargo hasta el 30 de noviembre de 2018.
- No obstante lo anterior, el Procurador General de la República puede remover a al titular de la fiscalía.
- En caso de que sea removido, el Senado de la República (por el voto de la mayoría de los miembros presentes) puede objetar la remoción dentro del plazo de diez días hábiles.
- Si el Senado no se pronuncia o no se alcanza la mayoría, se entiende confirmada la remoción. Si el Senado objeta la remoción con la votación calificada, el titular debe ser restituido en sus funciones.
De acuerdo a lo anterior, la decisión del Procurador General de la República está condicionada a una aceptación por parte del Senado. La Cámara Alta acepta la decisión del Procurador de forma tácita (no haciendo pronunciamiento) o bien de forma expresa, si hay una mayoría a favor de removerlo.
Si es de forma expresa, el transitorio indica que se requiere de una mayoría. No indica qué tipo de mayoría, por lo que debe entenderse que es simple. En el régimen constitucional ordinario, sí se prevé una mayoría calificada de dos terceras partes de los miembros presentes.
En este aspecto del quórum de votación es donde puede advertirse el problema de diseño constitucional del régimen transitorio. El problema no es la falta de adecuación al régimen ordinario. El problema es no exigir una votación calificada en el transitorio, pues al objetar una remoción se está volviendo a nombrar al titular.
Si los senadores de oposición votan a favor de la objeción, con una mayoría simple pueden detener la remoción. Eso implicará que el titular de la Fiscalía le deba el puesto sólo a unos partidos. Y pondrá en entredicho su imparcialidad. Cualquier actuación en contra de un miembro del partido oficial será considerada un acto de venganza por el intento de remoción.
Si se exigiera una votación calificada, sólo sería restituido con el parecer de todos los partidos. Me dirán: pero en este caso se puede ir por voluntad de un solo partido, el oficial. Sí, pero su sustituto tendrá que ser avalado por todos los partidos, con lo que se despartidiza.
¿Por qué el régimen ordinrio que no está en vigor prevé una mayoría calificada para objetar la remoción? Para evitar sospechas de que un fiscal que se quede va a perjudicar a un partido político o beneficiar a los demás. Esa razón también es aplicable ahora. Y donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición. Pero no existe en este caso. Hay un error de diseño constitucional, de balance entre pesos y contrapesos.
En cualquier caso, este mal diseño del régimen transitorio lo conocía el encargado del despacho de la Procuraduría, y sabía que la oposición unida tenía mayoría, por lo que tomó su decisión consiente que podía meter en un problema al partido del Presidente, por lo que no pueden alegar ahora el mal diseño.